法律的目的是创造一个稳定的、可以理解的行动结构，在这个结构中个人能够执行其计划并多少意识到可能产生的结果。
  摘要
  商事仲裁是多元化纠纷解决机制的重要组成部分，属于社会治理范畴。司法调解和商事仲裁之间有一定的共性。从应对诉讼爆炸，促进服判息诉和应对新类型诉讼来看，两者的对接联动具有必要性。本文从法治基础、实践基础、社会基础和经济基础的角度分析了两者对接联动的现实性，并进而论述了两者对接联动两者对接联动的宏观进路、模式控制和微观实践。（正文含“归论”计4025字）
 
  关键词：
  司法调解  商事仲裁  对接     多元解决机制

  以下是正文：
  十八届四中全会提出“健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。”商事仲裁是我国现行法律框架下的诉讼外解决商事争议的有效途径之一。实务中，司法调解已经成功地实现了与人民调解和行政调解等机制的有效对接。推动诉讼调解与商事仲裁两者的对接联动于司法改革与社会治理之创新，既有理论价值，也有实践意义。

  一、回望：司法调解与商事仲裁对接联动必要性之维

 （一）应对诉讼爆炸：直面司法困境的积极求变

  近年来，人民法院受理的商事纠纷上升较快，从金融商事案件数量的激增可窥一斑。[  据天津市2015年金融商事审判白皮书，2015年天津法院共受理一审金融商事纠纷案件21571件，审结19636件，分别同比上升26.36%和26.1%。其中金融借款合同、保险合同、信用卡纠纷三类案件占全部金融商事纠纷一审收案总数的96.17%。融资租赁合同纠纷上升较快，同比上升112.2%。据2015年度上海法院金融商事审判系列白皮书，2015年，上海法院一审共受理金融商事88556件，同比上升61.33%。]应对案件激增，单纯依靠增加法官员额，提高法官办案效率，不太现实。毕竟，法官员额的增加是有限的，部分法院的办案数量几近极限，年人均办案数量达418件。[  林晔晗、王创辉、段体操：《东莞法院“案多人少”问题突出》，载《人民法院报》2010年3月7日第3版。]面对有限的司法资源和商事诉讼激增之间的矛盾，通过司法调解与商事仲裁的对接联动，引导当事人通过仲裁机制解决争议，确实是较为经济的选择。
 
 （二）促进服判息诉：放大理性选择的社会效果
近年来，与“诉讼爆炸”相携而来的是涉诉“信访洪峰”。应对“信访洪峰”的有效措施之一就是通过调解、仲裁等非讼途径解决纠纷，减少裁判案件的总量，从源头上减少涉诉信访产生的概率。根据眉山官方提供统计数据显示，眉山市推行“诉非衔接”的眉山模式，信访总量(含涉诉信访数)居于四川末位。[  叶攀：《完善多元化纠纷解决机制 眉山“诉非衔接”堪称中国经验》，载《中国新闻网》http://www.chinanews.com
/fz/2015/04-09/7196625.shtml，2017年5月27日访问。]通过联动机制，引导商事纠纷仲裁解决之所以可促进服判息诉，主要是因为是尊重当事人的纠纷解决主体地位，体现了当事人的意思自治，产生程序上的“作茧自缚”效应。[  季卫东：《法律程序的意义》，中国法制出版社2004年版，第28页。]同事，商事仲裁行为不是信访条例规定可以信访的事项。

 （三）消解能力瓶颈：应对新类型诉讼的可择旁路

   当前，进入执法司法环节的案件不仅越来越多，而且新型、疑难复杂案件层出不穷。[  周斌：《打造过硬队伍　助力“良好开局”》，载《法制日报》016年03月16日第三版。]在涉及知识产权、资源开发、环境保护等新类型案件中，有相当数量的商事案件。正如专家所说“商事纠纷的多发性、专业性以及私密性等特点，决定了诉讼解决模式不能完全满足所有商事主体的需要。”[  王红松：《仲裁机构在构建和谐社会中的作用》，载《人民法院报》2008年5月8日第5版。]仲裁机构有相当数量的懂得专业知识的仲裁员，解决新类型案件具有得天独厚的优势。因此，在处理新类型商事纠纷时，应尽可能通过联动对接机制，引导当事人在商事仲裁中解决争议。

    二、寻踪：司法调解与商事仲裁对接联动可行性之维

   （一）法治基础：纠纷解决机制的多元化趋向

    “法治并不必然是以单一的国家权力及其价值观（国家意志）为基准的法律规则之治”。[  范愉：《以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展》，载《法律适用》2005年第2期第108页。]多元化纠纷解决机制是法治的具体化、生活化和形象化的最佳方式，也是社会法律化的基本途径之一。[  同上，第109页。]仲裁法为商事仲裁与司法相互衔接敷设了诸多节点。例如，人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉等。同时，各地的仲裁机构完善了仲裁规则，弥补了仲裁中没有第三人制度等程序缺陷。[  2017年荆门市仲裁委员会在修订仲裁规则时，就增加了案外人申请加入正在审理仲裁案件的程序规定。]这一切为司法调解与商事仲裁对接提供了制度基础。

   （二）实践基础：“三调联动”制度的横向迁移

虽然司法调解、人民调解之间的对接联动与司法调解与商事仲裁之间有一些区别，但其共性较多，如都需要当事人合意同意才能进行，商事仲裁和人民调解都具有民间性，而且在仲裁中还可以先行调解。司法调解与人民调解对接联动的成功经验可为建立司法调解与商事仲裁对接机制提供借鉴。而且，司法工作和商事仲裁之间在诸多节点形成了良好的协调沟通制度，也将有利于推动司法调解和商事仲裁的对接联动。

   （三）社会基础：传统文化的指引

在社会传统层面，1904年清政府颁行了《商会简明章程》，规定“凡华商遇有纠葛，可赴商会告知总理，定期邀集各董秉公理论，一众公断”。自此，一些商会设立商事裁判所，并规定“凡商品一切诉讼案件概归商务裁判所办理”。《仲裁法》的实施，使我国的商事仲裁走向成熟，“形成了奠基于中国优秀传统文化之上的高度合意为导向的仲裁制度和仲裁实践。”[  王长生：《创新求实推进中国特色社会主义仲裁事业》，载《仲裁与法律》第2003年第1期第76页。]在文化上，中国人自古就有重和、惜和的传统，与生就具有仁爱、谦和的美德。[  潘俊星：《仲裁的道德寻踪》，载《法制日报》2006年12月12日第8版。]于是，人们在文化上的态度至少像行之有效的组织结构一样，决定着对商事仲裁制度的偏爱。[  杨树明、陈芳华：《论商事仲裁的社会基础》，载《现代法学》2007年第4期第67页。]
 
   （四）经济学基础：法律效率价值原则的导向

通说认为，法律的效率价值要符合效益原则、供求原则和均衡原则。不管借助何种方式来解决社会纠纷，同样都是存在交易成本。在法律效率价值原则的导向下，多元化纠纷解决机制应该将调解、仲裁等这种主要利用谈判方式达成纠纷解决的方式作为民商事纠纷解决的主体机制，以实现纠纷解决资源的优化配置和效益的最大化。[  高翔：《多元化纠纷解决机制的法经济学价值》，载《人民法院报》2007年12月27日第5版。]事实上，在社会资源层面，我国的诉讼解决纠纷机制却面临诉讼爆炸的压力，而商事仲裁却是另一番风景。据统计，全国仲裁机构办案数大致相当于法院同期办理的商事案件数的12.5%左右，标的额约相当于法院同期办理的商事案件标的总额的10.2%左右。[  蒋  慧：《《仲裁法》二十周年回望民商事仲裁危机与重塑》，载《学术交流》2016年第七期日第95页。]资源的足余让人不断遐想引导社会通过商事仲裁来解决商事纠纷价值所在。

    三、路径：司法调解与商事仲裁对接联动制度之维

   （一）对接联动的宏观进路

    1.当事人选择的自愿性原则。由于平等民事主体之间的财产关系和人身关系均属私权关系之范畴，故由此产生的纠纷理应更多地通过当事人之间的意思自治予以解决。[  赵钢：《民诉机制之完善与和谐社会之构建——以合意原则和诚信原则为重心》，载《法商研究》2006年第5期第25页。]司法调解与商事仲裁对接联动也应遵循自愿原则，充分尊重当事人的意愿。因为，从本质上讲，合意解决纠纷可以有效地避免因外力的过多介入而给当事人所造成的“压迫”甚至“伤害”，缓和相互之间的进一步对抗和冲突，使当事人能够真正从心理上消除彼此之间的排斥和对立情绪，较为彻底地消解各方当事人之间的芥蒂与隔阂，实现纠纷的“柔性解决”，进而从根本上达到维护社会安定、保持社会和谐的目的。[  赵钢：《民诉机制之完善与和谐社会之构建——以合意原则和诚信原则为重心》，载《法商研究》2006年第5期第26页。]
    2.运行过程中的保密性原则。商事纠纷具有较强的私密性，较多的案件涉及到商业秘密。[  杨树明、冯佳：《市民社会视野下的仲裁制度》，《仲裁研究》2007年第七期。]因此，在司法调解与商事仲裁对接中当事人及参与调解、仲裁的所有人员均应保守在办案中知悉的案情。参与审判的人员应该保守因办案知悉的商业秘密。保守秘密，一是要做到不故意或重大过失泄露所知悉的案情，二是不披露和不唆使他人披露有关在办案中知悉的商业秘密，三是不利用和不唆使他人利用所知悉的商业秘密来获取非法利益。
  3.参与人员的独立性原则。在诉讼中，司法调解组织与审判组织为同一合议庭，以判压调、以拖压调时有发生，屡受当事人非议。[  李建玲：《略论我国法院调解制度之改革》，载《中华女子学院山东分院学报》2004年3期第113页。事实上，北京仲裁委员会已经有条件地推行了调解和仲裁分开。该委员会的仲裁规则规定，北京仲裁委员会在仲裁规则中规定经双方当事人同意，仲裁庭可以进行调解。因调解不成导致调解程序终止的，如果双方当事人以避免裁决结果可能受到调解影响为由请求更换仲裁员的，可以批准。[  同上。]因此，笔者认为，该机制中，应确立独立原则。其主要内容为，对案件进行引导性调解的仲裁机构工作人员在该案的仲裁中不得担任仲裁庭的工作人员，或者，引导性调解失败，进入诉讼程序，参与引导性调解的工作人员不得担任诉讼中的人民陪审员。

  （二）对接联动的模式控制

  1.方向向度。司法调解与商事仲裁的对接联动总体上是双向、互动的。但从法律效率价值的角度来看，目前的对接联动机制在促进互动的过程中要着眼于引导商事纠纷向商事仲裁分流，以提高资源的利用率、提高纠纷的解决效率、降低纠纷解决成本，实现效果的最大化。[  法律效率价值规律要求最低成本解决纠纷。司法资源供求失衡，求大于供，成本较高，而仲裁资源供大于求，成本相对较低，不论是社会的总体还是从当事人个体，在价值判断向均会倾向与这个方向。]
  2.机构敷设。开展司法调解与商事仲裁的对接联动，就法院而言，强化现有的庭前调解工作机构的职能即可。关键是商事仲裁机构也设立对接的机构，前移调解功能，使司法调解能够与商事仲裁中的调解和仲裁进行有效的衔接。因此，可以考虑在仲裁机构设立调解组织，前移调解职能，甚至可以参照人民调解的对接机构的设置模式，把这个调解组织放到法院办公，如同美国ADR机制中的法院内附设仲裁。[  加利福利亚州北部地区法院和宾夕法尼亚州东部地区法院在法院附设了仲裁组织。参见张保勤：《诉讼调解与人民调解对接机制的理性思考》，载http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/dffzxx/hub/200810/20081000066301. sh
tml， 2017年5月2日访问。]
  3.人员配伍。根据仲裁员知识和能力方面的优势，人民法院可以将部分仲裁员聘请为其委托调解人、协助调解人或独立调解人，如果符合人民陪审员的任职条件，也可以将其提起同级人民代表大会任命为人民陪审员，尤其是专家陪审员，充分发挥仲裁人员的人才优势[ 我国没有专家证人制度，随司法领域中的一些专业性较强的问题，有关学者建议设立专家陪审员制度，以弥补法官专业知识的不足。目前，最高法院已经发函同意在知识产权案件中，聘请技术专家担任陪审员。国内的一些法院诸如北京一中院也在试点专家陪审员制度。]。同时，仲裁机构和人民法院可以开展广泛的业务交流、理论研讨，以促进人员业务能力的提升。

   （三）对接联动的微观实践

  1.诉前对接。当事人之间事先没有仲裁协议，或者仲裁协议被判决或仲裁无效，或者仲裁裁决被撤销后或被裁定不予执行后，一方当事人到法院立案之际，法院决定受理案件之前，应当着重进行引导性调解。可在征得双方同意的情况下，将案件交给仲裁机构中的调解组织调解。经调解达成协议，可引导当事人申请撤销立案，终结案件；也可引导当事人撤销立案申请，签订仲裁协议，由仲裁机构依据调解协议制作调解书或仲裁裁决书，终结案件；还可以引导当事人签订仲裁协议，进入仲裁程序。引导性调解失败，法院应依法受理案件，进入诉讼程序。
  2.诉中对接。商事争议进入诉讼程序后，承办法官在征得双方当事人同意的前提下，可以将争议委托给仲裁机构中调解组织进行委托调解，调解达成协议后，人民法院可以据此制作调解书，当事人也可以直接撤诉。调解不成，人民法院及时做出判决；或者由当事人达成仲裁协议后撤诉，进入仲裁程序解决争议。
  3.诉后对接。诉后对接主要表现在效力上的对接。当事人在仲裁调解组织协调下达成的调解协议，虽未经仲裁庭制作调解书或裁决书，只要符合法律规定，具有法律效力。[  最高法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》的第9条已有明确规定“没有仲裁协议的当事人申请仲裁委员会对民事纠纷进行调解的，由该仲裁委员会专门设立的调解组织按照公平中立的调解规则进行调解后达成的有民事权利义务内容的调解协议，经双方当事人签字或者盖章后，具有民事合同性质。”
  当事人可依法申请司法确认。当事人持调解协议向人民法院申请支付令，只要符合民事诉讼法规定的条件，人民法院应当支持。当事人之间的调解协议，经事后达成仲裁协议由仲裁机构制作了调解书或裁决书，当事人向人民法院申请执行，人民法院应当依法审查，并依法执行。

  四、归论

  “法律必须具有稳定性，但不能凝固不变。司法制度真正危险在于对合理改革的胆怯和抵制，对法律成规的顽固坚守。”[ [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2000年版，第8页。]司法调解与商事仲裁对接联动在现行的法律框架下运作，可能还存在些许障碍，如仲裁协议必须书面为之、商事仲裁排除司法管辖权等，影响对接联动效果。最终的出路还是在于立法者发挥智慧，借鉴域外的强制仲裁制度的合理内核，对现行仲裁制度进行改革。同时，仲裁机构也需理性地降低费用，适当推出便民举措。这样，对接联动才会最大限度地发挥作用。