仲裁协议是指当事人各方达成的将争议提交仲裁的意思表示。它是仲裁得以发生的基石，意义非常重大。有评论说，仲裁协议的重要性无论怎么强调都不过分。从某种意义上考察，无论从哪个方面对仲裁协议进行研究也都很有意义和必要。贸仲副主任王生长、武汉大学宋连斌等人对此有过深入研究，并在仲裁协议的效力、形式方面发表过卓文。如果说这些文章是在宏观上对仲裁协议进行研究，那么本将在微观上对仲裁协议的要素进行剖析研究。 
     一、仲裁协议的要素

    仲裁协议的要素是指一项完整的仲裁协议通常应包括的基本因素。仲裁协议要素的范围远广于我国仲裁法规定的仲裁协议生效的要件：仲裁事项，选定的仲裁机构和提交仲裁的意思表示。除此之外，仲裁协议的要素包括：管辖范围，仲裁地，适用法律，仲裁庭产生方式等。以贸仲的示范仲裁条款为例：凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。

    对上述示范条款进行要素剖析，我们看到，该条款包括以下几方面要素：1、管辖范围（本合同引起的或与本合同有关的任何争议），2、仲裁地（中国）。由于这只是一个基本的示范仲裁条款，包含的要素较少。
    二、仲裁协议基本要素分析
    概括地说，仲裁协议的要素包括以下几方面：
    1、管辖范围（Scope of Arbitration Agreement）
   这里的管辖范围不是指该争议是应诉讼还是应仲裁而引起的仲裁机构的管辖权问题。而是指当事人约定的仲裁事项，也即仲裁庭对争议的哪些方面有管辖权，是争议的全部还是争议的某一部分。可以称为“仲裁庭的管辖权”（Jurisdiction of the                   tribunal），而非仲裁委员会的管辖权。从仲裁实践或就时间而言，这是在仲裁委员会受理案件后仲裁庭对案件进行审理中涉及的问题，它主要是实体问题而非程序问题，应由仲裁庭审理决定。
    仲裁协议这一要素的意义在于仲裁庭必须在管辖的范围内审理案件，根据《纽约公约》第41条之规定，超出管辖范围的裁决将被撤销。我国仲裁的立法和实践与纽约公约一致，超裁的裁决将被全部或部分撤销。
    实践中，这一要素的表述方式多为：与合同有关的一切争议（in connection with or relating to），或由本合同引起的一切争议(arising out of)。当事人的意图显然是愿意将某合同的所有争议都交由仲裁庭审理裁决，并且这些表述意思也很确切，不会有歧义。但也存在着可能产生歧义的表述，例如：当事人约定将合同项下的争议(Disputes                   under the contract)提交仲裁，或将合同履行的一切争议提交仲裁。从真实意愿上看，当事人是想将合同有关的一切争议提交给仲裁庭裁决，但采用这种表述可能产生如下的法律后果，即：将合同项下的争议提交仲裁，则排除了合同本身，那么合同是否有效，是否成立的争议则不属于仲裁庭的审理范围。同样如规定将合同履行的争议提交仲裁，那么合同成立生效的问题，履行以外的争议是否属仲裁庭管辖则被划上问号。
    研究这一要素有三方面实际意义：一、对当事人而言，在仲裁协议中应当将仲裁庭管辖权这一要素约定得清晰明确，避免产生歧义。二、对仲裁庭而言，应当注意到自己的管辖权范围，避免越权裁决。此外，当事人还可利用这一要素来对仲裁庭的管辖权进行特别约定，在合同中约定将某些具体的争议提交给仲裁庭审理，而不是笼统地约定将一切争议提交给仲裁庭管辖。当然，特别约定与概括约定各有利弊。特别约定范围具体，各方不会有异议，便于仲裁程序的快捷，但审理范围受限制，某些情况下也会不利于案件的审理。概括约定授权广泛，仲裁庭有足够的权利对案件进行审理，但可能会产生管辖权异议。当事人应根据具体情形作出相应的选择。
    2、仲裁地（the Place of Arbitration）
    仲裁地是仲裁程序进行的国家或地区。它主要标志是仲裁案件开庭的地点和仲裁裁决书做出的地点。
    仲裁地是仲裁中一个非常重要的问题，它决定着仲裁裁决的国籍，而裁决国籍的重要性又体现在以下几方面：（1）涉及到仲裁裁决书得到其他国家或地区承认与执行的效力。一国在审查承认与执行某裁决时，是以与裁决地所在国的条约和公约来衡量的。所以，以纽约公约成员国为仲裁地的裁决显然可以得到最大范围的承认与执行。（2）涉及到仲裁协议的法律适用问题。尽管有人称仲裁协议并不当然适用仲裁所在地国的法律，但这一论断本身就表明通常要用仲裁所在地法律适用于判断仲裁协议的成立、效力等问题。（3）涉及到法院对仲裁程序的监督程度。不同国家的法院对仲裁有着不同的态度，有着不同的支持和监管程度，所以选择仲裁地时必须要考虑这一因素。希望法院对仲裁有较强监管时，可选择英国、新加坡等作为仲裁地。（4）涉及到双方费用的支出。仲裁地的不同很可能会导致各方在差旅费支出上的差异。所以仲裁地的选择应当考虑双方在该费用上的合理支出，避免一方畸轻，一方畸重。
   3、仲裁庭成员的产生(The Appointment of Arbitral Tribunal)
    人的因素永远是事物发展中最具能动性和决定性的因素。在仲裁中，起着能动性、决定性作用的是仲裁员或仲裁庭。因此，在仲裁协议中对仲裁员或仲裁庭的产生作出某种约定，对争议的解决有着无比重要的意义。它直接影响到案件的审理结果。
    在仲裁协议中对仲裁员或仲裁庭组成的约定包括：仲裁员的人数，仲裁员指定的方式，首席仲裁员产生的程序，仲裁员应具备的资格或经验，仲裁员的国籍，道德标准等。当事人还可以在仲裁协议中对仲裁员的回避，撤换等作出约定。
   当事人的以上约定与我国仲裁法规定的名册制及仲裁规则中规定的仲裁庭组成程序并不冲突。首先，仲裁机构都具有一个人员广泛的仲裁员名册，中国贸仲有着五百多人的仲裁员队伍，美国仲裁协会的仲裁员更是有上万名之多，所以不必有作了特殊约定找不到适当仲裁员之虞。其次，仲裁规则中规定的程序都比较灵活，在给予当事人很大自由度之外，还提供给当事人可以自行约定程序规则的空间。另外，既使当事人的约定可能与仲裁规则规定的程序有不符之处，根据仲裁高度意思自治的特点，当事人的约定在通常情况下应当优于规则的规定。当然，当事人的约定应当具有可操作性以保证仲裁协议得到顺利实施。
   4、实体问题应适用的法律(the Substantive Law)
    众所周知，世界存在着两大法律体系，其法律程序、制度迥异。而事实上，即使在同一法律体系内，不同国家的法律规定也大不相同。例如同为英美法系的英国采用费用跟随原则，仲裁中胜诉的一方可以从败诉方收回其花费的律师费；而美国采取各自承担律师费原则，即使在仲裁中胜诉，其所花费的律师费用也只能自己买单。所以，实体法律问题是仲裁中一个至关重要的问题。
    与之相应，自主协商案件实体问题适用的法律是当事人的一项重要权利。其意义表现在：（1）在国际商事纠纷中，争议适用何种法律解决是一个复杂问题，可以适用A国法律，也可能可以适用B国法律，甚至还可能适用C国法律或公约的规定，这一状况大大加重了案件审理结果的不确定性。当事人在仲裁协议中加以约定可增加案件审理结果的确定性和该结果的可预见性。（2）对实体问题加以约定可以大大减少仲裁庭审理案件的时间，从而减少仲裁费用的支出。
    5、仲裁中使用的语言(Language)
    仲裁中该使用何种语言？很多人误以为包含仲裁条款的合同所使用的语言应是仲裁中使用的语言。的确，ICC仲裁规则第15条（3）规定仲裁员在决定该事项时应特别关注合同文本使用的语言。美国仲裁协会（AAA）国际仲裁规则中也有类似的规定。然而，并非所有的仲裁机构都有如此规定。如贸仲（CIETAC）仲裁规则规定仲裁语言为中文，除非当事人另有约定。所以，不同的仲裁机构有着不同的做法，当事人在仲裁协议中约定仲裁中使用的语言很有必要。
    这一要素的重要性还表现在，如果仲裁资料和仲裁员使用的语言是两种或两种以上时，就需要专业人员在不同语言之间进行翻译，这不仅增大了仲裁员、当事人在理解上出现偏差的可能性，另一方面也会大大延长开庭审理的时间，从而增加仲裁费用的支出。
    6、法院对仲裁程序的介入（Entry of Judgment）
    仲裁的一个优势在于仲裁一裁终局，免除了司法程序的介入，法院不得对案件的实体问题进行审查。从这个方面讲，仲裁庭的权力可谓重大。法院及当事人对仲裁庭权力的正当行使心存疑虑也在情理之中。相应的，当事人在仲裁协议中增加这一要素，在特定情形下，就显得很是重要。
    当事人对这一要素的约定包括两方面内容：一是在仲裁程序中引入法官对某些具体问题的决定。如对证人、证据的决定，对仲裁员回避的最终决定等等。曾有当事人咨询称，他们出售一套高技术含量的设备，其核心部件的品质对整个合同的履行及责任起着极为关键的作用，于是他们就想在仲裁协议中约定该部件的品质认定以法院的最终裁决为据（担心仲裁一锤定音，无补救机会）。这就一例典型的有着法院介入要素的仲裁协议。另一方面，当事人也可约定排除法院在任何情况下对仲裁程序的干预。如约定仲裁是终局的，仲裁中程序问题全都由仲裁机构或仲裁庭来决定等。对英国等法院对仲裁干预较多的国家而言，这一要素就很重要。因为英国的当事人可以对仲裁裁决提出异议或上诉，有此约定就排除了提出异议或上诉的可能性。
    仲裁协议的要素还包括仲裁费用的承担、某些具体程序事项、仲裁规则适用等内容。这些要素对于机构仲裁而言并不是重要内容，不多赘述。
    三、仲裁协议要素实践分析
   为了解我国常用的仲裁协议的现状和其中所包含的要素的情况，笔者在中国国际经济贸易仲裁委员会2000-2001年受理的审理的案件中随机选取了50个案件的仲裁协议。按照上述仲裁协议的要素，这些仲裁协议所包含的要素情况如下：
    1、在所有50个案件中，无一例外地都对管辖范围作了较为细致的描述。这应当得益于格式合同和示范仲裁条款的推广。根据统计，在这50个案件中，占88%即44例案件的仲裁协议中有相同或类似“因执行本合同引起的或与合同有关的一切争议”的表述，该约定明确授权仲裁庭可以对所有与合同有关的争议包括合同本身的效力进行审理和裁决。有10%即5例案件的仲裁协议写明合同履行中的争议或合同解释、履行中发生的一切争议。如前所述，这种约定本身就存在争议，因为合同本身的订立、效力问题显然不属于合同履行、解释而发生的争议，仲裁庭对合同的效力问题作出裁决，如裁决合同无效则属超裁。仅有的一个案件中的仲裁协议表述为“任何与合同有关或无关的索赔或违约”，该约定很有意思地将与合同无关的争议包括在内，给予了仲裁庭很大的管辖范围。同时又将仲裁范围仅限在“索赔或违约”上，排除了索赔或违约之外的争议。
    2、在仲裁地要素上，无一例外地所有地案件都明确约定了仲裁地。只是其中16%即8例案件中约定了具体的仲裁地点在北京，其余的仅约定了仲裁机构。由于我国仲裁法规定仲裁协议中必须要有选定的仲裁机构，是仲裁协议的生效要件，所以这一点对适用我国法律的仲裁协议而言尤为重要。值得一提的是，有6%即3例案件中对中国国际经济贸易仲裁委员会名称的书写存在错误，书写为：中国国际贸易促裁委员会，中国国际仲裁委员会或中国国际经济仲裁委员会。尽管存在这些错误，但并不影响贸仲的管辖权，因为这是对贸仲名称的笔误，可以合乎情理的推断是约定在贸仲仲裁。
    从贸仲的仲裁规则上看，约定在贸仲仲裁，仲裁地即在中国。但并非所有贸仲仲裁的案件仲裁地必须为中国。同ICC一样，可以约定由贸仲在香港（或其它国家地区）仲裁。贸仲审理的案件中有仲裁地为香港的例子。
    3、在此50例案件中仅有一个案件的仲裁协议对仲裁庭的组成方式作了约定。其余98%的案件，未提到任何有关仲裁庭组成的内容。而这仅有的一例仲裁协议可以明显看出是由外国当事人一方书写的。这表明了我国当事人对这一重要的仲裁协议要素的忽视。
    当然，忽视有一定的道理。原因在于无论是我国仲裁法第四章第二节还是各仲裁机构的仲裁规则中都对仲裁庭的组成程序有着详细的规定，当事人不用在为此劳神费力。有此道理在，当事人放手不管是否就是最好的选择了？笔者以不为然。各国仲裁法和各仲裁机构仲裁规则对此问题长篇累牍的规定正表明了其重要性。当事人更应对此做出适合自己具体情况的约定，既使该约定与规则规定的不符。在上述仅有一例案件中，当事人的约定即与规则规定不符。当事人约定在28天指定仲裁员，在28天内指定首席仲裁员（贸仲规则规定的均为20天）。实践中贸仲是依照当事人的约定来进行仲裁程序的。
    4、关于仲裁中适用的实体法律、仲裁语言及其它。10%即5个案例中当事人明确约定了争议的解决适用中国法律的规定。另有1个案件约定争议适用国际法律解决，没有明确指明适用何为国际法。其余88%即44案中当事人没有在仲裁协议中涉及法律适用问题。实践中，大多数案件适用公约或者中国法律的规定。在全部50个案件中，仅有一例案件约定仲裁中使用的语言作了约定，其它均未有约定。在没有约定的情况下，根据仲裁规则的规定，仲裁的正式语文为中文。所以，贸仲的绝大部分案件适用中文进行程序。
    其它值得一提的出现在仲裁协议中的要素是仲裁费的承担。50%的仲裁协议注明仲裁费由败诉方承担。反映出我国当事人对这一问题的重视。
    四、结论
    第三部分的数据表明，我国目前实践中订立的仲裁协议过于简单，大都是推荐条款或格式条款的翻版。我们应当全面地了解仲裁协议的要素，了解各要素的含义及意义。它不仅仅是法律规定的仲裁协议的生效条件：仲裁事项和仲裁机构。它还有其它更重要更广泛的内容，如仲裁庭组成，仲裁适用的法律，语言等。如果说仲裁协议的生效条件仅仅解决的是温饱问题的话，那么在仲裁协议中加入更多的其它要素，则是奔向小康和富足。一个很清楚的问题是：我们能仅仅满足于解决温饱吗？

    （作者姚俊逸）